抵押权是现代市场经济中最为重要的担保方式，具有媒介资本和担保债权的双重功能。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第60条构建了未办理不动产抵押登记的合同法规制路径，但抵押权人遭遇恶意注销登记等情形时应依据何种规范主张权利救济，是司法实践中新的分歧与难点。如何准确理解和适用《九民纪要》第60条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第四十六条，值得深入分析和探讨。

　　一、抵押合同项下的多重义务约束

　　1.设定物上负担的结果债务。

作为权利设立原因的抵押合同与作为抵押合同履行结果的设定抵押权相互分离，这一法律观念与适用上的共识首先经由原物权法第十五条获得确立，后又为民法典第二百一十五条所坚持。抵押合同作为一种单务、无偿合同，合同目的在于设定抵押权。抵押合同的主给付义务系设定物上负担的结果债务，并不因抵押登记办理与否而有差异。为实现获得抵押权的给付结果，抵押权人享有请求抵押人配合办理抵押登记的请求权。

　　2.辅助抵押权实现的维持义务。在办理抵押登记的主给付之外，抵押合同在当事人之间还建立起一个包含多元权利义务内容的广义债法关系。为了实现抵押合同的给付目的，特别是保护已受领的给付利益不致受损，抵押人持续负担维持给付效果的义务。伴随债权债务关系的展开，维持义务的具体内涵动态变化，在诚信原则的支配下抵押合同双方构成了围绕担保目的的合作体。

　　部分维持义务已由法律明确规定，如抵押物存在价值减少的风险时，权利人可依据民法典第四百零八条主张防止请求权、价值恢复请求权、补充担保请求权等保全性权利。然而，抵押合同的意定内容或法律规定均不免挂一漏万，更多的维持义务难以被两者所涵盖。为保护双方当事人基于相互信赖所生的合理期待，克服真实交易情境中意思表示的不充分性，基于诚信原则对权利义务进行具体化就成了必然的路径选择。实际上，抵押人恶意注销抵押登记等情形减损了抵押权的对世效力，动摇了在求偿竞赛中权利人原本可期待的优势地位，构成了对维持义务的违反，应承担相应违约责任。

　　二、恶意注销抵押登记的合同救济方案

　　1.恶意注销抵押登记引发的效力减损。

抵押登记即使被恶意注销，抵押权仍不失其物权本质。恶意注销登记并不涉及客体消灭等非法律行为，也不存在消灭抵押权的法律行为，而涉及侵犯抵押权的事实行为。由于缺少抵押权变动的发生原因，故抵押权不会仅因被涂销而丧失支配力。

　　恶意注销登记虽不影响抵押权的支配权性，但在不动产物权强制公示的规范体系下，源于登记簿的推定效力将会受到影响。在积极推定方面，物权一经登记，可推定登记权利人享有登记所表征的实体权利。抵押登记注销前，债权人享有积极推定力的保护，可对任何人主张其为真实抵押权人。在消极推定面向，登记一经注销，可推定登记的权利已不存在。消极推定效力由此与公信力发生关联，善意第三人因信赖登记而为的法律行为，不会因登记不实而受到影响。在注销登记后，债权人受到消极推定力及公信力的双重不利影响：善意第三人可基于抵押注销的外观推定抵押权人权利已消灭；其与房屋所有权人进行交易，对于登记簿所载无担保所有权的信赖，受法律保护。由此，通过牺牲真实抵押权人的利益，维系了案外人的信赖与交易安全。在与案外人的求偿竞赛中，如果抵押人将房屋再次抵押，即使抵押权人仍有权就标的房屋行使变价权，一旦房屋价值不足以充分担保两项抵押权，抵押权人基于在先登记的顺位利益及与之相伴的优先受偿效力受到实质性不利影响。

　　2.抵押权人可选择的救济路径。其一，“担保责任﹢赔偿责任”方案。虽然登记被恶意注销，但抵押合同的“法锁”并未解除，合同维持义务构成了抵押权人请求恢复登记的规范基础。抵押权人有权请求抵押人继续履行配合抵押登记的合同义务，并在抵押权行使条件成就时主张抵押担保责任。但囿于登记簿的消极推定力与公信力，抵押权人无力对抗善意第三人新取得的担保物权。即使再行抵押登记，该登记的顺位也无法优于新抵押权人。因恶意注销抵押登记，致无法获得原本可得清偿的部分，抵押权人可依抵押合同或侵权责任主张损害赔偿。

　　其二，“赔偿责任替代担保责任”方案。即使被恶意注销的抵押权不失其支配性，但已无法对抗善意第三人新取得的抵押权，若房屋价值不足以担保全部主债务，抵押权人的担保利益无法获得完整实现。况且，抵押权重在保障行权自由，而非强制权利人通过实现抵押权的方式获得清偿。虽然抵押权人有权请求抵押人配合办理抵押登记，但如果再行登记无法恢复原本的抵押顺位，抵押合同所维系的期待利益根本落空，则抵押权人有权放弃恢复登记请求权，转而主张替代性的损害赔偿。

　　3.抵押合同替代性赔偿规则的诠释方向。如果选择“赔偿责任替代担保责任”的救济方案，法律适用的主要问题在于民法典第五百七十七条仅有违约责任的原则性规定，缺少针对抵押合同的具体请求权基础，而《九民纪要》第60条恰好提供了可兹参照的规范依据。

　　依其文义，《九民纪要》第60条调整“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记”情形，匹配的法律后果是在担保物价值范围内承担责任；同时，该条调整合同不履行责任，应以归责事由作为损害分配的正当化依据。申言之，抵押利益的根本落空以及抵押人的可责性共同构成了抵押人责任的规范基础。《九民纪要》第60条的规范重点是抵押登记障碍，《担保制度司法解释》第四十六条则明确将登记障碍与抵押人的可归责性同时纳入考量，由此形成赔偿责任的双轨制，即不可归责于抵押人的代偿性赔偿责任、可归责于抵押人的期待利益赔偿责任。通过更为精细的类型化作业，在价值判断上更为可取。

　　上述条款的规范样态系抵押权“应实现而未实现”，本质是履行不能的合同责任。本文所讨论的情形是在给付完成后，因违反结果维持义务致生损害，属于抵押权“已实现却遭侵犯”。抵押权“应实现而未实现”与“已实现却遭侵犯”的差异，系对抵押人行为作出的不同评价。若转换视角从抵押权落空的救济出发，两者相同的“事物本质”为扩张制定法所意涵的规范类型提供了正当性基础。不同的行为之所以可在规范适用层面获得同等对待，源于两者分享相同的规范评价要点：抵押利益的根本落空以及抵押人的可责性。因此，在法学方法层面，即使具体情形超出了对《担保制度司法解释》第四十六条（包括《九民纪要》第60条）进行扩张解释可能的字义范围，但若根据“相同事务同等对待”的体系性要求，宜在同一规范目的指引下将该条作目的论扩张至本文所讨论的抵押人恶意注销抵押登记的情形，即抵押人恶意注销抵押登记的，抵押权人同样有权请求以抵押物的价值为限承担责任。

　　三、恶意注销抵押登记的损害赔偿责任

　　1.不同法律效果的责任规范竞合。

恶意注销抵押登记的赔偿责任可由不同性质的规范进行调整，包括违反维持义务的合同赔偿责任以及侵犯抵押权的侵权赔偿责任。抵押人上述行为引发请求权的竞合，抵押权人依据民法典第一百八十六条有权选择依抵押合同主张损害赔偿。

　　在规范性质上，虽然合同责任系意定之债，侵权责任为法定之债，但合同维持义务源于诚信原则，因此，两者在债务来源上的差异仅是形式上的而非实质上的。真正的区别在于，不同责任的保护对象大相径庭。抵押合同责任以抵押权人的履行利益为保护对象，若合同目的根本落空，抵押权人可以放弃行使抵押权，主张合同正常履行的全部损失。而侵犯抵押权的侵权赔偿责任，以权利人所受实际损害为赔偿对象，因恶意注销并不消灭抵押权，赔偿范围应限于抵押权实现后应获但未获清偿的部分。

　　2.赔偿责任范围的双重限制。根据损害赔偿的一般原理，因果关系范围内的全部损害均属违约责任的赔偿范围。但抵押合同具有明显的风险合同特征，该规范特质构成完全赔偿原则的两项障碍：其一，损害本身的认定。损害通常可依“差额说”——因特定不法行为损失的利益——进行判断。但在风险合同中，抵押人提供的给付系对债权实现风险的担保，损害无法依抵押权人财产差额予以衡量。其二，可预见性规则的不确定性。主债务人是否清偿并非抵押合同缔约时所能预见，反之，清偿与否的不确定性风险正是合同的订立目的。因此，可预见性规则仅能为划定赔偿范围指明方向，具体责任内容还需根据风险合同的特征作进一步细化。

　　在具体赔偿范围上，抵押合同的主给付义务及从属性特征为赔偿范围设定了双重限制。首先，合同主给付义务决定了抵押人的有限责任。若抵押合同全面履行，抵押人承担的是特定担保物上的有限责任；若合同不完全履行，根据债的同一性原理，自主给付义务转化而来的赔偿责任也应限于该范围。登记未注销前抵押顺位对应的交换价值构成抵押人赔偿额的上限，抵押人在该范围内承担有限责任。其次，抵押合同从属于主合同，抵押合同所生的权利内容不能超越被担保的主债权。抵押人所负合同赔偿责任，也应以主债权数额为限。在双重限制的约束下，抵押人应以被担保的债权数额、原担保顺位的交换价值为限承担赔偿责任。

　　3.补充性责任承担方式的证成。恶意注销登记的抵押人通过与主债务人共同清偿的方式承担违约责任，但对责任承担顺序，实践中存在分歧。一种观点主张两者承担连带责任，原因在于未登记的抵押合同属于类似保证的非典型担保，担保法以连带保证为原则；另一种观点则认为抵押人承担补充责任，在经强制执行债务仍未完全清偿后，抵押人承担第二顺位的责任。

　　笔者认为，对抵押人课以连带责任未尽合理。自形式逻辑而言，民法典第一百七十八条明确规定连带责任基于法律规定或当事人约定，而法律并未对抵押人的责任形态予以回应。更重要的是，虽然连带责任不以请求权建立在同一发生原因之上为要件，但连带责任的本质在于不同责任的同位阶性，即从债权人角度看不只存在唯一的原给付义务人。而抵押合同的从属性特征无法满足连带责任的同位阶性要求，连带并非合理的责任形态。

　　实际上，补充责任的正当性根据源于抵押合同的目的。抵押人担保的是主债权人获得清偿或避免不履行而受损，其仅有以自己财产为他人担保的意思，但无法推定其具备承担连带责任的意图。因此，除非合同明确约定连带责任，否则抵押人仅对债务人财产强制执行后不能履行的部分承担补充责任。

　　（作者单位：华东政法大学；上海市高级人民法院）

　　关联索引：

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

　　抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。