土地开发权是解开土地迷局的钥匙

当今围绕土地问题的各种歧见，极少是关于农地本身的分配或使用，几乎全是农地非农用即开发使用的权益纷争。土地权限、特别是土地开发权的不匹配，是处于中等收入阶段的城市化转型社会所面临的最大挑战和陷阱。

土地开发分配是以土地财政为基础的，要使土地制度改革为农民进城即人的城市化服务，必须改革土地财政，用土地开发的财政平衡替代地方债务不断积累的土地财政。

面对中国土地问题，一般人容易从我国城市土地国有、农村土地集体所有的二元体制作为出发点，认为土地必须首先征为国有土地才能开发是对集体所有制的歧视，主张城乡土地的同地同权同价。其实，我国的城乡两种土地所有制只是一种表象，因为我国农村土地虽叫集体所有，但集体自身并没有什么权利。其涵义是什么，也从来是国家说了算。现在拿集体所有制说事的人，相当大部分也不赞成这个定义含糊的集体所有，而是主张确权到农民和农户。那么，土地确权乃至私有之后，农民或土地所有者是否就有土地开发的权利呢？这才是真正本质的问题。从当今世界的情况看，即使是城乡土地均私有的国家，土地所有者也并没有随意开发土地的权利。换句话说，土地所有权与开发权的分离，已经是当今文明世界的通例。

从一般财产权的角度来说，你拥有一个物品的所有权，你自然也就拥有了开发利用乃至毁坏它的全部权利。所以不奇怪，工业化之前的农业社会，土地如何处置被定义为所有者的权利。但是，随着工业化城市化的发展，土地非农使用的限制逐步被提上日程，各国均立法形式将土地所有权与开发权相分离。今天，在土地私有的西方市场经济国家，“建筑不自由”已经是常规现象。任何人都无权随意改变自己私有土地上的建筑。甚至在自家的花园里搭建一个阳光房也要经过预先的申请，而且这类申请也可能不被许可。香港特首在自家院子里挖的地库被举报为违建而被迫拆除，美国歌星改变房屋外部的颜色又被强制要求改回，都是这类典型事例。

完整的财产权利包括了所有、占用、使用和交易处置的权利。为什么唯独土地的开发使用权会受到限制并与所有权分离？经济学家一般认为，这是由于土地特别是城市土地开发使用的外部性。用市场自由主义的旗手哈耶克的话来说，这里“建立在某一特定财产的利用关系只关系到其所有者利益这一基础上的财产概念，根本不可能成立。”“经济学家所称的‘近邻效应’也就是说，一个人使用自己财产对他人财产的效应，具有越来越大的重要意义。事实上，在一个城市里，几乎任何一件财产的可用性部分取决于财产所有者的直接近邻如何使用自身的财产，部分取决于市政部门的公共服务。没有这些服务，各单个所有者就几乎不可能有效利用土地。”“由于在密集近邻关系中，价格机制只能不完全地反映一位房产所有人的行动可能对其他人带来的利益或损害，因此，私人财产或缔约自由的一般准则，没有为解决城市生活所引起任何复杂问题提供直接的答案。”这样就出现了土地开发权与所有权的分离，以避免在外部性情况下酿成“公地悲剧”，即每个房地产所有者只是为了自己的最大利益进行随意开发建筑，最后造成整个区域的土地价值下降和不宜人居。

在西方市场经济国家，土地开发权与所有权分离是通过土地的用途与规划管治来实现的，在美国被称为“分区管治”。美国的分区管治在上个世纪初实行时，曾经遭遇过严重挑战。因为这种分区的用途和规划管治是对私人财产权的严重限制。1926年，美国俄亥俄州克里立市郊的欧几里德村通过了分区规划管治的规定，而一块由安布勒公司拥有的68英亩土地恰好被规划为三种使用用途及不同的建筑高度。由于当时每英亩工业用地价格为住宅用地的4倍，土地所有者起诉地方政府的分区规划侵犯了其财产权，降低了其土地价值，违反了宪法对私人财产权的保护，要求判决地方政府取消管制规定，或对由于规划造成的财产损失给予补偿。这个案件一直打到了美国最高法院。最后美国最高法院的大法官们意见一致裁定，只要规划条件有合理基础和并无歧视性，规范土地包括私人土地的规划使用权限是地方政府维护公共安全、公共卫生、公共道德与公共福利的治安权又称警察权(PolicePower)的一部分，同时也否定了土地所有者因土地用途受限而推算其损失的补偿要求(因为如果只要不是市场价值最高用途的土地所有人都要求补偿，政府肯定是补不起的，那样事实上也就否定了规划权)。这个案例被认为具有里程碑的意义。政府规划权的确立，事实上宣告了土地开发权与所有权的分离。

政府掌握了规划权就等于是政府成为土地开发权分配中切蛋糕的人。但切蛋糕的人不能自己优先于或随意拿蛋糕，因此，像我们现在这样，政府缺钱就靠改变规划征地卖地肯定是不行的。在法治的市场经济中，怎样切蛋糕，要受到社会监管和一系列法规约束，特别是代表民意的立法机构在规划、改变规划和征用土地方面具有核心地位，而作为行政权的政府只是具有执行权力。

从现代西方市场经济法治社会的实践来看，土地开发权是由政府掌管、对社会相关利益方进行分配的权力。经常发生的情况是，当土地所有者申请较小的改建扩建时，如果是在规划规则许可的范围内，又没有利益相关方或邻居们反对，经过政府批准，土地所有者或使用权益者就可以取得这部分土地开发权而无需付出任何其他代价。在这种情况下，我们可以说土地所有者取得了一部分土地开发权；如果未得到批准，我们也可以说他被拒绝了对土地开发权的分享。同时，在许多国家土地所有人在申请较大的改建扩建时，往往需要无偿拿出部分土地，用于公益使用以换取规划改变，这时我们又可以说，土地开发权做了基于改进社会相关利益方的再分配，这里土地所有人可能参与或分享完全没有分享到土地开发权的再分配。总之，在所有这些情况下，土地开发权都被认为一种社会而非私人权力，优先地满足社会的需要。

显然，从上述拓宽了角度去看，说城乡土地要同地同权就没有意义了。因为所谓城乡就是其用途与规划的不同，因而具有不同的土地开发权。开发权不同的土地当然就不是同权也不应该同权。如农村规划的农地农舍，当然就和城市里规划的居民区商业区具有不同的开发权，而这与土地是什么所有制并没有关系。就如我国国有农场的土地虽然是国有土地，但就与农村农民土地一样，并没有开发权。

因此，与农业社会中土地所有权或使用收益权的公平分配构成社会稳定和发展的基石不同，在现代工业化城市化社会中，农业用途的土地相对升值空间有限，农地的适度规模经营和集中不仅不会破坏社会公平稳定，相反是农业现代化和缩小城乡差距的必由之路。现在对社会财富分配和公平公正有决定意义的，已经转为对土地开发权的分配。在现代社会，重要的已经不是你拥有多少土地，而是拥有哪里的土地和何种用途规划的土地。中国当今围绕土地问题的各种纷争，也已经极少是关于农地本身的分配或使用，而几乎全是农地非农用即开发使用的权益纷争。所以，时至今日，许多人仍然只有土地所有权的意识而没有土地开发权的概念，是我们这些年来土地制度改革一再陷入误区的原因。

我们的时代是城市化转型的时代。城市化就是农民进城变市民。但是，绝大多数农民只在他们离开的家乡有土地权益，而在他们就业的城市没有土地权益，这个土地权限、特别是土地开发权的不匹配，是处于中等收入阶段的城市化转型社会所面临的最大挑战和陷阱。

中国的一个更加特殊的情况是，我们恰好从计划经济时代继承下来了城镇户籍垄断制度，这个制度将进城务工的农民自然排斥在土地升值的分享之外。可以说这是中国城市化道路走偏方向，变成只有土地而无人口的城市化的根源所在。当今中国工人阶级也是城市化的主体，几亿农民工及其分离和留守的家属子女之所以落入今天这样无助弱势的地位，也正是工业化城市化过程中土地开发权不公正分配的直接结果。

我们今天的土地开发分配是以土地财政为基础的，因此，要使土地制度改革为农民进城即人的城市化服务，必须改革土地财政，用土地开发的财政平衡替代地方债务不断积累的土地财政。